동업, '계약서'만 믿다간 큰일 납니다. 법인 설립이 왜 필요할까?

안녕하세요. 9만 법인의 등기를 도와드린 헬프미 법률사무소입니다.

마음 맞는 동업자와 함께 사업을 시작하셨나요? 동업 계약서도 꼼꼼하게 작성하셨지요? 역할을 어떻게 나눌지, 수익은 어떻게 배분할지 정하셨다면, 첫 단추를 잘 끼우신 셈입니다.

하지만 안타깝게도 계약서만으로는 방어할 수 없는 위험이 존재합니다. 오늘은 잘 작성된 동업 계약서가 있음에도 불구하고, 왜 법인 설립까지 추천하는지 설명해 드립니다.

1. 동업 계약의 위험

'동업'이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자하여 공동사업을 경영하면서 발생한 이익 또는 손실을 배분받기로 계약한 것을 말합니다. 동업의 형태는 다양하지만, 별도 법인 설립 없이 계약서만 쓰고 개인사업자로서 사업하는 경우 일반적으로 민법상 '조합'(Partnership)으로 규율됩니다.

문제는 조합 관련 민법 규정이 '내 재산권 행사'를 강력하게 제한한다는 점입니다.

1.1. "동업자가 망하면 내가 책임져야 합니다"

조합 채무는 조합이 활동하는 과정에서 지게 되는 채무입니다. 조합채무는 조합재산으로 책임을 부담합니다. 하지만 조합의 채권자는 선택에 따라 각 조합원에게 균분하여 채권을 청구할 수 있습니다.(제712조) 이때 변제할 자력(돈)이 없는 조합원의 빚은 다른 조합원이 균분하여 갚아야 합니다.(제713조) 

즉, 동업자가 사고를 치고 파산해 버리면? 채권자는 돈이 있는 나에게 찾아와 빚 전액을 갚으라고 요구할 수 있습니다. 계약서에 "빚은 각자 책임진다"라고 썼더라도, 제3자(채권자)에게는 통하지 않습니다. 또한 상행위로 인해 발생한 조합채무에 대해서는 연대책임을 져야 합니다.

1.2. "헤어질 때 '원금 환불'은 없습니다"

많은 분이 "동업하다가 사이가 틀어지면, 계약 해제하고 내 투자금 원금 돌려받고 끝내면 되지"라고 생각합니다. 하지만 대법원은 이에 대해 부정적입니다.

계약이 해제되면 원상회복청구권이 인정됩니다. 하지만 조합계약은 안 됩니다. 동업자가 잘못을 했더라도 투자 원금을 돌려달라고 할 수 없습니다.

조합해산청구를 하고 정산으로서 출자금의 일부를 돌려달라고 할 수는 있습니다. 하지만 동업체가 적자 상태라면? 1억 원을 투자했어도 한 푼도 못 건지거나, 오히려 빚을 떠안고 나가야 합니다.

1.3. "내 지분인데 내 마음대로 못 팝니다"

민법 제704조는 조합 재산을 '합유(Joint Ownership)'로 규정합니다. 이는 공유와 달리 처분이 자유롭지 않습니다. 다른 동업자 전원의 동의 없이는 내 지분을 남에게 팔거나 담보로 잡힐 수 없습니다. 급전이 필요해도 자금이 묶이는 '돈맥경화'가 발생합니다.

2. '법인 설립'이 안전장치입니다.

위의 리스크를 피하기 위해 법인을 설립해야 하지만, "법인은 절차가 복잡하지 않나?"라는 걱정이 앞섭니다.

이때 등장하는 것이 바로 '소규모 주식회사'입니다. 자본금 총액이 10억 원 미만인 주식회사를 말하며, 상법은 이들의 신속하고 효율적인 운영을 위해 파격적인 특례 규정을 두고 있습니다. 이것이 바로 90%의 법인 설립자들이 주식회사를 선택하는 이유입니다.

2.1. 주식회사의 기본 구조

• 자본금과 책임: 자본금은 균일한 단위의 '주식'으로 구성되며, 주주는 자신이 인수한 주식 가액을 한도로 책임을 집니다.
• 지분 양도: 원칙적으로 주식 양도가 자유롭습니다. 내가 원할 때 주식을 팔고 나갈 수 있어 자금이 묶이지 않습니다.
  • Tip: 정관으로 이사회의 승인을 받도록 제한하여 원치 않는 제3자의 진입을 막는 경영권 방어도 가능합니다.

2.2. 소규모 주식회사의 강력한 장점

과거 주식회사의 단점으로 꼽혔던 '복잡한 절차'가 소규모 회사에서는 대폭 완화되었습니다.

2.2.1. 필수 임원 구성의 유연성

• 이사 1~2명이면 충분: 일반 주식회사는 이사 3명 이상이 필수지만, 소규모 회사는 사내이사 1명 또는 2명만 있어도 설립 가능합니다. 
• 감사 선임 면제: 감사를 두지 않아도 됩니다. 임원 구성의 인건비와 행정 부담이 확 줄어듭니다.

2.2.2. 의사결정 구조의 간소화

• 이사회 없음: 이사가 2명 이하인 경우 이사회가 성립하지 않고, 대표이사(또는 각 이사)가 결정하거나 주주총회가 결정합니다.
• 서면 결의 가능: 주주 전원의 동의가 있다면, 복잡하게 주주총회를 소집하고 공증받을 필요 없이 '서면결의서' 한 장으로 주주총회를 갈음할 수 있습니다.

2.2.3. 외부 투자 유치에 최적화

• 투자 유치 용이: 엔젤 투자자나 벤처캐피탈(VC)은 투명하고 지분 쪼개기가 쉬운 주식회사를 선호합니다.
• 스톡옵션 활용: 인재 영입을 위한 스톡옵션 부여 등 상법상 제도를 100% 활용할 수 있습니다.
• 높은 신뢰도: 금융기관, 관공서, 거래처 등에서 가장 신뢰하는 법인 형태입니다.

3. 동업의 완성은 '법인 설립 등기'입니다.

동업 계약서는 서로의 신뢰를 확인하는 소중한 약속입니다. 하지만 거친 비바람(채무, 소송)에도 그 연대를 지키려면 그  '법인'이라는 튼튼한 집이 필요합니다.

대형로펌 출신 변호사들(서울대 법대 출신 박효연 변호사, 고려대 법대 출신 이상민 변호사)이 설립한 헬프미 법률사무소는 법인 설립에 특화된 노하우를 보유하고 있습니다. 세금 문제, 법률 분쟁을 예방하는 최적의 정관을 제공해드립니다. 법인 설립 등기로 가장 안전한 동업을 시작하세요.

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